L’arrêt de la Cour de cassation dans l’affaire de la crèche Baby Loup[1.  La Cour de cassation a cassé la décision de la Cour d’Appel de Versailles qui avait validé le licenciement en 2008 d’une salariée de la crèche privée Baby Loup (Chanteloup les Vignes) laquelle refusait d’ôter son voile musulman.]fait grand bruit. Au-delà de son aspect choquant aux yeux des militants laïques, il pose des questions intéressantes sur la constitution du concept de laïcité et pointe des lacunes non seulement dans le droit du travail et des entreprises, mais aussi dans l’application de la liberté de conscience – lacunes qu’il n’appartient pas au juge de corriger mais qui interpellent le législateur.
En France, sous certaines conditions, on a le droit de créer une entreprise à caractère confessionnel, mais on n’a pas le droit, sous les mêmes conditions, de créer une entreprise qui entend faire valoir le principe de neutralité religieuse en son sein. On a le droit de confier un enfant, dans une crèche confessionnelle privée, à la pratique d’une religion, mais on n’a pas le droit symétrique de trouver une crèche privée mettant la pratique religieuse à l’écart (et qui de ce fait accueille tous les enfants). Voilà ce que nous apprend l’arrêt de la Cour de cassation. La liberté d’entreprendre est-elle égale ? Et la liberté de conscience se restreint-elle à la liberté religieuse ?
La laïcité comme principe public et le droit privé
Un principe organisateur de l’association politique
Le principe de laïcité, en tant que principe politique, concerne le domaine de l’autorité publique, le champ de constitution et de maintien des droits. Il s’applique donc à ce qui participe de cette autorité et de la sphère de constitution des droits. En vertu de ce principe, les institutions, les services, les activités et les administrations d’Etat ainsi que ceux des collectivités locales sont laïques : les manifestations et signes religieux y sont prohibés. La loi de mars 2004 a inclus les élèves des écoles publiques dans cette obligation de réserve et de discrétion.
Ce principe ne s’applique pas dans le reste de la société, dont il garantit la liberté. C’est ce que j’ai appelé à maintes reprises et dans de nombreux textes la société civile. Les manifestations religieuses sont donc libres, encadrées par le droit commun, dans ce qu’on appelle parfois l’espace privé lequel comprend aussi l’espace social accessible au public (la rue, les commerces, les transports, etc.).
Baby-Loup n’est pas une crèche publique. L’application éventuelle du principe de laïcité à son personnel ne saurait donc s’y justifier par un statut de droit public. Il faut qu’elle se justifie par une autre voie : tentons d’en trouver une.[access capability= »lire_inedits »]
Une entreprise privée peut adopter des règles particulières en son sein, justifiées par la nature de son activité. Par exemple elle peut déclarer qu’elle entend promouvoir une « tendance », notamment confessionnelle. Une crèche, une maison de retraite, une institution pour personnes dépendantes ou handicapées, peut donc revendiquer ce caractère particulier, en avançant la nature de son activité. Si j’inscris mon enfant dans une crèche confessionnelle, j’ai la garantie que ma religion y sera observée et que mon enfant sera environné par un climat éducatif lié à ma religion. C’est ma liberté ; c’est aussi la liberté d’entreprendre. Une entreprise privée confessionnelle a conséquemment le droit de sélectionner son personnel sur des critères en accord avec son caractère particulier : la discrimination envers les employés y est de principe et n’est pas contraire au droit.
On posera donc la question ainsi : une entreprise peut-elle se déclarer de tendance laïque à l’instar de celles qui se déclarent de telle ou telle tendance confessionnelle ?
La Cour de cassation, d’après ce que j’ai pu comprendre, répond négativement. C’est dire notamment que la laïcité n’est pas une tendance. Ce qui est vrai ! Une république laïque, en imposant la laïcité dans ses diverses activités, n’impose effectivement aucune orientation ou tendance particulière ni aux citoyens ni aux personnels qui exercent dans ces divers services, administrations et institutions. La laïcité n’est pas un courant philosophique particulier, elle est d’abord une règle de l’association politique.
La laïcité fonctionne-t-elle en monopole d’État ?
Il faut donc modifier la question : est-il possible de revendiquer le principe de laïcité de manière privée ? Ce qui revient à se demander si le principe de laïcité doit fonctionner en monopole public. La laïcité fait partie des obligations de l’État et des collectivités publiques dans leurs diverses fonctions et activités. Mais elle ne réclame pas pour autant, (à la différence de la juridiction, de la police, du port d’armes, du droit de lever l’impôt, le droit de priver quelqu’un de liberté), un fonctionnement en monopole public.
Si une personne morale (entreprise, association) entend l’appliquer dans un cercle privé clairement délimité et avec des motifs pertinents, en quoi s’arroge-t-elle indûment une prérogative réservée à l’État ? Impose-t-elle en outre une restriction de liberté à l’égard de ses employés ou de ses usagers comme le fait une entreprise à tendance confessionnelle ? C’est l’inverse : elle se réclame du principe de laïcité à des fins non-discriminatoires, notamment afin de pouvoir accueillir ses clients sans distinction de religion. Ce que fait précisément la crèche Baby-Loup.
Une double inégalité
Y aurait-il des entreprises moins libres que d’autres ?
On arrive alors devant le paradoxe suivant. Une entreprise de tendance confessionnelle peut refuser d’embaucher ou même probablement peut licencier un salarié qui ne correspond pas au profil de sa tendance, une association peut limiter l’adhésion de ses membres à des conditions très restrictives (par exemple n’admettre que des femmes). En revanche une entreprise privée ayant la charge de personnes mineures ou fragiles ne peut pas décider qu’elle exclut les manifestations religieuses de la part de son personnel pour des motifs de protection des personnes qui sont sous sa responsabilité – ce qui semble pourtant conforme à la clause de la nature de l’activité exercée. Il y a là une inégalité évidente dans l’application du droit d’entreprendre.
On peut le dire en d’autres termes. Une entreprise à tendance religieuse dûment autorisée a le droit de pratiquer la discrimination religieuse à l’égard de ses employés. Mais ici c’est l’entreprise laïque, désireuse d’accueillir sans discrimination toutes les confessions, toutes les croyances et non-croyances en pratiquant la discrétion sur l’affichage religieux, qui est accusée de discrimination ! Quelle belle démonstration d’une liberté appliquée préférentiellement à ceux qui pratiquent réellement l’exclusion !
La liberté des non-croyants et des indifférents est-elle plus restreinte que celle des autres ?
Non seulement il y a inégalité entre entreprises, mais il y a inégalité entre les individus. En effet, si je me tiens en dehors de toute religion, comme le font de très nombreuses personnes en France, quelle garantie puis-je avoir, en inscrivant un enfant dans une crèche privée, ou en installant une personne invalide ou très âgée, ou une personne handicapée mentale dans une institution privée destinée à en prendre soin, qu’ils ne seront pas témoins de manifestations religieuses ostentatoires susceptibles de les influencer et que je souhaite leur éviter ? Ai-je même le choix d’un tel établissement puisque la liberté de les entreprendre est entravée ? On me rétorquera que je dois me tourner vers des établissements publics, mais d’abord ils sont rares et ensuite ils subordonnent souvent leur accès à des conditions restrictives.
Apparemment, il est plus important d’assurer la liberté de ceux qui pratiquent obstinément l’indiscrétion de manière quasi-professionnelle. C’est si important qu’on n’en préserve même pas la petite enfance, laquelle en la matière n’a droit à aucun autre égard, dans les établissements privés, que celui de se voir proposer et imposer des modèles religieux. Et on ose parler par ailleurs, la main sur le cœur, des « droits de l’enfant » ! Le droit des enfants dans ces établissements serait-il d’être mis en présence de manifestations d’opinion ?
En revanche, si je demande l’inscription pour un enfant ou un ascendant dans un établissement confessionnel pour des raisons religieuses, j’obtiens la garantie que la religion que j’ai choisie y sera présente officiellement et pratiquée. On a bien sûr le droit de soumettre son enfant à l’autorité d’une religion – je n’ai jamais contesté ce droit, lequel est inscrit dans les droits de l’homme. Mais faut-il en conclure qu’aucune entreprise privée n’aurait, symétriquement, le droit de proposer un service où la présence de l’autorité religieuse et l’exposition à des modèles religieux sont réduites autant que possible ?
Il y a là une évidente inégalité et une forme de discrimination à l’égard de ceux qui professent l’absence de religion ou même simplement l’indifférence à l’égard des religions. La liberté des non-croyants serait-elle moins large que celle de ceux qui professent une religion ?
Ou alors faut-il revendiquer la non-croyance comme « tendance » ? Mais dans ce cas on n’est plus dans le cadre d’une entreprise laïque acceptant toutes les opinions pourvu qu’elles restent discrètes : on aurait affaire à un établissement où la non-croyance est de rigueur. La Cour de cassation se serait-elle proposé de séparer et de coaliser des communautés ?
Pourquoi il est facile de piétiner la liberté des non-croyants et des indifférents
Faut-il, pour voir ses droits respectés, former communauté et se livrer au lobbying ? Il est très facile de piétiner la liberté des non-croyants parce qu’ils pratiquent la liberté sous la forme du silence. Il est facile, parallèlement, d’exalter la liberté de ceux qui revendiquent à grand bruit une communauté de propriétés et d’intérêts, qui s’affirment en s’affichant. Or le droit doit assurer la liberté de chacun, et pour cela il faut d’abord penser qu’une république n’est pas un patchwork de lobbies tapageurs, mais un rassemblement de singularités dont la liberté individuelle est conditionnée par celle d’autrui et comprend aussi la liberté de s’abstenir et de voir cette abstention respectée. Il est licite qu’un croyant manifeste publiquement sa religion, mais il ne peut le faire que dans des conditions permettant à d’autres de se soustraire à cette manifestation. Lorsque je croise une femme voilée, un homme portant kippa et phylactères, ou un prêtre en soutane dans la rue, personne ne me contraint, je suis libre de me soustraire à ce que je n’approuve pas, comme ils sont libres de manifester leur appartenance : la symétrie des libertés est effective et personne ne peut se plaindre. Mais une crèche n’est pas un tel espace de circulation pour les enfants qui y sont placés et pour le temps qu’ils y séjournent, et pourtant aucune crèche privée n’a le droit de garantir l’absence de contrainte sous la forme de la discrétion.
Je n’ai jamais demandé la disparition des manifestations religieuses de l’espace civil ; je trouve juste et normal qu’un croyant ait la possibilité de faire valoir sa foi publiquement, juste et normal aussi qu’il puisse fonder une entreprise confessionnelle pratiquant la discrimination à l’embauche. Mais les citoyens n’ont-ils pas le droit symétrique de faire valoir la neutralité (laquelle, à la différence des entreprises de tendance, n’exclut personne) dans leurs entreprises privées et de penser qu’elle est nécessaire à l’éducation des petits enfants ? N’ont-ils pas aussi le droit à la même liberté d’entreprendre lorsqu’il s’agit de préserver ladite neutralité dans des domaines où elle est justifiée ?
Telles sont les questions que je me pose à l’issue de cet arrêt de la Cour de cassation qui me semble révéler une inégalité de principe non seulement entre les entreprises et les associations, mais aussi entre les individus. Il y a là deux poids et deux mesures qui me semblent contraires à l’égale liberté d’entreprendre et à l’égale liberté de conscience. C’est aussi le droit du travail qui présente des lacunes à ce sujet. Il n’appartient pas à la Cour de cassation de faire la loi, mais en la disant, en la rappelant et en l’interprétant elle en révèle les lacunes. De ce fait le législateur est interpellé.[/access]

*Photo : islamicus.