Le Monde avait donc raison. Après l’ordonnance du 26 août 2016, suspendant l’arrêté anti-burkini de Villeneuve-Loubet il avait titré « le Conseil d’État met fin aux arrêtés anti burkini ». Ce que j’avais considéré dans ces colonnes comme étant faux, le juge s’étant contenté de rappeler que l’on pouvait restreindre des libertés, dès lors qu’on établissait existence de risques de troubles à l’ordre public, mais que la commune de Villeneuve-Loubet n’en avait pas rapporté la preuve. C’était donc une décision d’espèce, pas de principe. Ce qui s’est produit par la suite jette aujourd’hui un autre éclairage sur cette décision, et nous confronte à un étrange tour de passe-passe.

Tenir compte du contexte

Les autres arrêtés soumis aux juridictions du premier degré ont été systématiquement suspendus, parfois même alors qu’ils avaient été validés une première fois par le même tribunal. Ce qui change tout. Le propre d’une décision juridictionnelle est de délivrer une vérité pratique. Qui ne concerne d’abord que l’espèce qu’elle tranche, mais peut comporter des aspects qui lui donnent une portée plus générale. Le fait que les tribunaux de première instance se soient ensuite alignés, sur la position du Conseil, quitte à se déjuger,  donne a posteriori à l’ordonnance du 26 août le caractère de décision de  principe! Avec comme conséquence principale, que la question de la nature exacte du burkini n’a pas été posée. Vêtement banal choisi par ceux qui le portent, ou emblème d’un combat politique et religieux ? Parce que si le port d’un tel vêtement est bien évidemment susceptible dans tel endroit précis et dans telles circonstances précises de provoquer des troubles à l’ordre public, comme le disaient les arrêtés, l’analyse du message qu’il porte dans son rapport au contexte dans lequel il est porté est tout à fait essentielle.

Un habit ontologiquement neutre ?

Cette analyse n’a semble-t-il pas été faite par les juridictions, lui donnant ainsi le caractère d’un vêtement ontologiquement neutre. Lorsqu’il a s’agit d’interdire, à juste titre, les « apéros saucisson pinard » et les distributions aux SDF « de soupe au cochon », on a examiné le caractère de discrimination interdite véhiculé par ces manifestations. Si j’ai quelques doutes concernant la bonne foi de certains des maires qui ont pris la trentaine d’arrêtés anti burkini, je suis plutôt d’avis que les mises en scène sur la plage de Nice à une dizaine de mètres du massacre étaient autant de provocations. Mais cette question n’a même pas été examinée.

Ce faisant, le dispositif mis en place par la combinaison de l’ordonnance du Conseil d’État et des décisions conséquentes des tribunaux administratifs pose quand même de sacrés problèmes juridiques. Il y a d’abord une discordance avec une jurisprudence constante et séculaire qui fait obligation au juge d’apprécier le risque de troubles à l’ordre public que pourrait présenter l’exercice d’une liberté fondamentale. Il y a ensuite le refus d’analyser l’expression en elle-même du message émis par l’usage du burkini, et cette façon de sanctuariser ce vêtement, étant quand même dans la situation actuelle, une drôle de façon de se débarrasser du problème.

Anéantir les libertés ou les organiser ?

Mais il y a plus sérieux, le caractère probablement inconstitutionnel de la position des juridictions administratives dans la façon dont elles ont jugé de la légalité des arrêtés. En effet, la vie civile est pleine de ces interdictions qui sont autant d’atteintes aux libertés, qu’on ne remarque plus parce qu’elles font partie de la vie de tous les jours. Les limitations de vitesse et les sens interdits entravent la liberté d’aller venir, comme l’interdiction d’aller sans autorisation dans la propriété du voisin. On est libre de fumer, mais on ne peut pas le faire n’importe où, on peut s’habiller comme on l’entend, mais il n’est pas recommandé, de se balader tout nu dans la rue etc. etc. Ne multiplions pas les exemples que tout le monde connaît, mais pour illustrer les délires qui se sont emparés des opposants aux mesures d’interdiction, et montrer où se situe le droit, on relèvera une perle trouvée dans le déferlement de ces textes tout d’emphase et de logomachie.

« Lorsque l’ordre politique et juridique s’autorise à disqualifier la volonté individuelle d’un citoyen parce que ce citoyen adopte un comportement jugé irrationnel, mortifère, dégradant ou indigne, alors, ce n’est rien de moins que l’anéantissement de toute liberté qui peut se profiler », explique la juriste Stéphanie Hennette-Vauchez. Cet anarchisme de pacotille est très sympathique, mais il est proprement inepte. Qualifier et disqualifier ce qui doit l’être, « L’ordre politique et juridique », fait ça toute la sainte journée, et c’est même son boulot ! Égorger son voisin est effectivement passablement mortifère, et « l’ordre politique et juridique », il n’aime pas trop. Il a donc promulgué un Code Pénal pour dire que ce n’est pas bien et l’interdire. Alors, « l’ordre politique et juridique » qui est le gouvernement du pays va s’autoriser non pas à anéantir les libertés mais à les organiser. Et dans une démocratie républicaine comme la France, les citoyens vont se mettre en tas pour décider de ce qu’ils veulent, pour ensuite élire des gens pour le mettre en œuvre, le tout dans un cadre juridique normé. Être contraint de rappeler ces évidences, finit par être un peu angoissant.

Pour les mesures ponctuelles comme la « soupe au cochon » ou le burkini, où « L’ordre politique et juridique » est représenté par le maire, la question est délicate car s’agissant de porter atteinte a priori à une liberté, l’existence d’un risque de troubles à l’ordre public doit être avéré. Il peut se déduire d’un certain nombre d’éléments qui doivent donc être analysés.

Arbitrer entre liberté et ordre public : le raisonnement de la loi Gayssot

Prenons un exemple particulièrement significatif des raisonnements utilisés pour rendre les arbitrages entre respect des libertés et maintien de l’ordre public, il s’agit de la loi Gayssot. Que nous dit-elle ?

« Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l’article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. »

Par conséquent, l’expression d’un négationnisme, quelle que soit la bonne foi éventuelle de l’auteur est considérée par nature comme causant un trouble à l’ordre public. Saisi d’une QPC , 8 janvier 2016 le Conseil Constitutionnel a validé ce texte en rappelant que sur la base de l’article 34 de la Constitution : «il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer ; qu’il  lui est également loisible, à ce titre, d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ». Et le conseil poursuit : « Considérant que les propos contestant l’existence de faits commis durant la seconde guerre mondiale qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme ».

On va naturellement répondre que tout cela n’a rien à voir, qu’il s’agit d’un vêtement et que la liberté de s’habiller comme on l’entend est une liberté terriblement fondamentale. Et que si l’on y touche pour le burkini c’est la mort de la République, les heures sombres, le croissant jaune remplaçant l’étoile jaune, et, horreur, l’atteinte à la liberté des intégristes d’emburkiner leurs femmes et maintenant leurs enfants.

Rien à voir ? Voire.

Mais s’il s’agit d’un vêtement ?

Toutes les libertés fondamentales sont concernées, le vêtement étant lui aussi, c’est une banalité que de le rappeler, un moyen d’expression. Une preuve ?

Que nous dit l’article R645-1 du Code pénal ? Il est interdit « de porter ou d’exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945, soit par une personne reconnue coupable par une juridiction française ou internationale d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité ». Le port de ces vêtements constitue bien, en lui-même, si l’on suit le raisonnement du Conseil Constitutionnel, une incitation au racisme et à l’antisémitisme.

L’on va à nouveau nous répondre que nous serions en présence d’un cas particulier et que l’on ne peut pas assimiler l’expression d’une idéologie religieuse dans des vêtements, celle de l’islam intégriste, à l’idéologie nazie. J’en conviens bien volontiers, mais nous discutons ici de principes juridiques qui sont les supports de l’instauration de prescriptions à caractère général. C’est si vrai que la Cour de Cassation vient récemment d’adopter une jurisprudence en s’appuyant sur ce type de raisonnement à propos du mouvement BDS préconisant le boycott des produits venant de l’État d’Israël. Cet appel au boycott est considéré par la Chambre Criminelle comme étant par nature l’expression d’une discrimination antisémite. Et les porteurs de t-shirts siglés BDS, considérés eux aussi comme support du message ont été verbalisés. Sans parler des porteurs de T-shirts « Manif Pour Tous » eux aussi verbalisés parce qu’évidemment homophobes…

Alors, le débat sur ces vêtements, dont l’islam intégriste essaie de banaliser le port dans l’espace public, doit impérativement avoir lieu. C’est d’ailleurs le cas, puisque nombreux sont ceux qui ont posé la question du message envoyé par le burkini. Tout comme en face se sont exprimées les partisans de sa neutralité quelles que soient les circonstances, et ceux pour qui le fait qu’il s’agisse d’une contrainte pour la femme, est sans importance. Pour ma part, je considère que le port, volontaire ou pas, de ces vêtements, est l’expression d’un combat mené contre l’ordre républicain et ses fondements. Un combat séparatiste et communautariste qui fait de soi-disant principes, d’un islam dévoyé, des normes supérieures à celles de la République. Je conçois parfaitement que ces positions soient contestées, mais elles sont massivement partagées par la population française. Le débat démocratique, c’est ça.

Pas besoin de loi, appliquons le droit français tel qu’il est

Mais justement, il convient d’en tirer les conséquences et  de le trancher. Il appartenait aux juridictions de le faire plutôt que de se livrer, à cette contorsion passablement jésuitique qui a envoyé la balle dans le camp du législateur. On aurait peut-être pu se dispenser de cette étape, en laissant les maires, sous le contrôle du juge, régler le problème en appliquant le droit français tel qu’il est aujourd’hui.