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De Montauban à Chalon-sur-Saône, de Béziers à Colmar, de Perpignan à Saint-Max, de nombreux maires ont utilisé leurs pouvoirs de police pour permettre le maintien de l’ouverture des commerces dits non-essentiels, ceux-là même que, par décret du 29 octobre 2020, le gouvernement avait entendu fermer. Que faut-il en penser?

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Saisis par les préfets, les tribunaux administratifs se penchent désormais sur la légalité d’actes qui, en principe, devraient tous être censurés par le juge. Dès sa deuxième année, tout étudiant en droit apprend qu’une autorité de police locale ne peut pas revenir sur ce qui a été décidé au niveau national dès lors que la mesure a pour effet d’assouplir les règles décidées à l’échelon supérieur.

Pour ce motif assez simple et évident, l’arrêté d’un maire qui permet l’ouverture de commerces dont la fermeture est décidée par un décret du Premier ministre est promis à la censure du juge. Mais pour autant, doit-on considérer que les maires ont eu tort au seul motif que leurs arrêtés encourent l’annulation judiciaire ? La généralisation de cette pratique sur l’ensemble du territoire, par des maires de toutes tendances politiques confondues, à la tête de communes rurales ou urbaines, amène un débat que l’on ne saurait écarter d’un revers de la main, par une application stricte et littérale de la règle de droit.

Un décret gouvernemental menant à des situations ubuesques

En la circonstance, il convient de ne pas se borner à l’examen de la légalité des arrêtés entrepris par les maires, mais bel et bien de s’interroger sur leur légitimité. Pour cela, interrogeons-nous sur les effets de la mesure que le gouvernement a entendu mettre en œuvre et sur l’objectif poursuivi par ce dernier.

Par le décret du 29 octobre 2020, le gouvernement a entendu ne permettre que l’ouverture des commerces dits essentiels. Mais essentiels à quoi ? Et qu’est-ce qu’un commerce essentiel ? Aucune définition n’a été donnée hormis une énumération à la Prévert dans l’article 37 du décret.

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Sans définition claire de ce qui est essentiel et de ce qui ne l’est pas, l’application d’une telle disposition a aujourd’hui conduit à une situation particulièrement ubuesque:

• les ventes de journaux sont autorisées, pas celles de livres ;

• les ventes de pyjama 2 ans sont autorisées car il s’agit de produit de puériculture, celles de pyjama 3 ans ne le sont pas car il s’agit de produit d’habillement ;

• les ventes de thermomix ou poêles sont autorisées, pas celles de couverts, de fours ou de table de cuisson ;

• des rayons entiers de supermarchés sont bâchés et barricadés incitant plus que jamais les consommateurs à se tourner vers Amazon.

Rappel des règles du jour en hypermarchés sur les ventes autorisées :

Thermomix ✅
Fours ⛔️
Poêles ✅
Couverts ⛔️
Pierrade ✅
Table de cuisson ⛔️
Pyjama enfant 2 ans ✅
Pyjama enfant 3 ans ⛔️

De tout coeur avec les équipes en magasins… 🙏 #OnMarcheSurLaTête pic.twitter.com/Gn6tBJpCrR

— Michel-Edouard Leclerc (@Leclerc_MEL) November 4, 2020

L’imprécision et l’incohérence de la mesure est en parfaite contradiction avec le principe relevé très récemment par le Conseil d’État. Dans une décision du 6 septembre 2020 relative aux arrêtés imposant le port du masque, il avait rappelé que pour être effective, bien comprise et bien appliquée par la population, une mesure devait être simple et lisible. On saura gré aux maires réfractaires d’avoir concouru à cet objectif de lisibilité !

Outre une mise en œuvre chaotique et peu lisible, la mesure gouvernementale a pour effet de porter atteinte, sur des bases subjectives, à la liberté du commerce et de l’industrie et au respect des règles de la concurrence. Même agissant dans un but de protection de la santé publique, le gouvernement doit prendre en compte le respect d’égalité et il ne peut y porter atteinte qu’en application de critères objectifs. Mais, en tant qu’il fixe comme critère discriminatoire la notion subjective de commerce non-essentiel, le décret du 29 octobre 2020 rompt l’égale concurrence entre les commerces, au profit des grandes surfaces, sur des bases particulièrement contestables.

L’objectif actuel n’est pas de condamner des pans entiers de l’activité mais bien de lutter contre un virus

Les maires réfractaires doivent-ils être taxés d’irresponsables parce qu’ils entendent autoriser l’ouverture des commerces de proximité ?

Si la légalité des arrêtés est remise en question, leur légitimité est d’ores et déjà acquise

La fermeture de commerces n’est pas une fin en soi, ce n’est qu’un moyen. Limiter la propagation du virus, c’est assurer la distanciation, limiter les déplacements et éviter les rassemblements. Mais le virus circulerait-il moins en grandes surfaces ? On peut raisonnablement considérer que maintenir ouverts des commerces de proximité dissuaderait au contraire les consommateurs de se déplacer en nombre et de se retrouver rassemblés dans les grandes surfaces.

Comment raisonnablement penser qu’en mettant à l’arrêt une grande partie du pays on ne l’expose pas à des conséquences effroyables à long terme, permettant de considérer que le remède est pire que le mal ? Protéger la santé ne doit pas être entendu comme correspondant à la seule préservation de la vie biologique indépendamment de toute autre considération. La santé est aussi et surtout morale, économique, voire psychologique. Au sein d’une commune, la vie n’est pas que biologique, elle est également sociale et s’appuie en particulier sur les petits commerces. En imposant la fermeture de commerces déjà fortement éprouvés par le confinement du printemps, c’est la vie économique et sociale qui est durablement affectée.

Il faudrait donc avoir l’esprit particulièrement étriqué pour ne lire les arrêtés des maires autorisant l’ouverture de commerces de proximité au seul prisme de la légalité. Ces arrêtés n’ont nullement pour objet de permettre d’enfreindre l’objectif sanitaire du moment. Bien au contraire, ils sont l’expression de la recherche d’équilibre indispensable entre la prise en compte de la gravité de la menace sanitaire et la préservation indispensable de la vie du pays.

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Si la légalité des arrêtés est remise en question, leur légitimité est d’ores et déjà acquise. Ces arrêtés ont un grand mérite, celui d’introduire dans le débat public la question de la nécessité, de l’adéquation et de la proportionnalité des mesures gouvernementales.

Plutôt que de les blâmer, saluons l’action entreprise par des maires qui ont parfaitement su jouer le rôle de contre-pouvoir, essentiel en démocratie. Dans l’état d’urgence sanitaire où nous nous trouvons, ce rôle ne semble même plus dévolu au Parlement ! En témoigne l’intervention survoltée d’un ministre de la Santé invitant des députés à quitter l’hémicycle pour la seule raison qu’ils avaient entendu limiter la durée de l’état d’exception…