Avocat, spécialiste du droit de la presse et scénariste de BD, Richard Malka décortique l’arrêt de la Cour d’Appel, dans l’affaire opposant France 2 et Charles Enderlin à Philippe Karsenty.

Causeur | Le 21 mai, infirmant le jugement de la XVIIe chambre correctionnelle, la Cour d’appel a débouté France 2 et Charles Enderlin dans le procès pour diffamation qu’ils avaient intenté à Philippe Karsenty. Pour les partisans d’Enderlin, en particulier les signataires de l’Appel publié par le site du Nouvel Observateur, en légitimant des propos qu’elle reconnaît comme diffamatoires, la Cour s’est livrée à une interprétation bien trop libérale, voire malencontreuse, de la liberté d’expression.
Richard Malka | La Cour devait se prononcer sur le caractère diffamatoire ou non des propos de Philippe Karsenty à l’encontre de Charles Enderlin. Autrement dit, il s’agissait de savoir si ces propos portaient atteinte à son honneur et à sa réputation. A cette question, la Cour d’appel a répondu par l’affirmative : ces propos sont diffamatoires. Mais la Cour ne s’en est pas tenue là. Elle s’est interrogée sur la véracité des propos diffamatoires, c’est-à-dire sur les « preuves » apportées par Karsenty à l’appui de ses propos. Or, aux termes de la loi du 29 juillet 1881, la preuve de la vérité des faits diffamatoires doit être « parfaite, complète et corrélative aux imputations diffamatoires dans leur matérialité et toute leur portée ». Ces conditions sont telles que la preuve est, de facto, impossible. Comme toujours dans les litiges de ce type, la Cour s’est donc posé une troisième et dernière question : en l’absence de preuve, Philippe Karsenty était-il ou non de bonne foi ? C’est essentiellement sur sa réponse affirmative à cette question que la Cour a fondé son arrêt.

Les pétitionnaires dénoncent un « permis de diffamer » qui menacerait les journalistes. On peut se demander si, d’habitude, ce ne sont pas eux qui l’exercent, dès lors que la loi de 1881 est avant tout une loi de protection des journalistes. Peut-on dire qu’il existe, non seulement dans ce cas mais dans tous les autres, un « droit de diffamer de bonne foi » ? L’arrêt de la Cour d’Appel est-il un arrêt d’exception ?
Non c’est une interprétation parfaitement courante de la loi. Si on exigeait des journalistes qu’ils ne fassent état que de vérités prouvées, il n’y aurait plus de débat possible. Il faut rappeler que ces textes sont d’abord une protection pour les journalistes. Ce que l’on exige d’eux est qu’ils soient de bonne foi.

Le premier critère d’appréciation du juge est donc la « bonne foi » et non la véracité. N’est-ce pas un peu vague ?
La jurisprudence a au contraire établi une définition précise de la « bonne foi » qui repose sur quatre paramètres. Le premier est l’absence d’animosité personnelle : sur ce point, la Cour constate très clairement que Philippe Karsenty était dans son rôle de critique des médias, et qu’il n’était pas animé par des arrière-pensées personnelles. Deuxième paramètre : les propos diffamatoires visent-ils une légitime information du public, autrement dit contribuent-ils utilement au débat ? Là, encore, la Cour a répondu positivement. Le troisième critère est « la prudence dans l’expression ». Sur ce terrain, l’appréciation du juge dépend de l’intensité du débat et de l’importance des enjeux. Plus le débat fait rage, plus on admet une grande liberté de ton.

Pensez-vous que le juge a une interprétation trop libérale de la liberté d’expression ? Si cet arrêt fait grincer des dents, c’est peut-être parce que la liberté d’expression dont il est question ici n’est pas celle des journalistes mais celle qui peut éventuellement s’exercer à leurs dépens ?
De fait, la Cour note que les propos de Philippe Karsenty sont souvent proches d’un jugement de valeur, d’une opinion, domaine dans lequel la liberté d’expression doit être très large. Et elle doit l’être encore plus s’agissant de la critique d’un pouvoir, les médias. « Charles Enderlin peut d’autant moins se soustraire à la critique qu’elle le vise en tant que professionnel de l’information, correspondant en Israël et dans les territoires palestiniens pour les journaux de France 2 diffusés aux heures de grande audience, et, qu’à ce titre, il s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle des plus attentifs de ses faits et gestes de la part de ses concitoyens comme de ses confrères. » En bref, il est normal qu’un journaliste de l’importance de Charles Enderlin soit soumis à la critique, y compris virulente.

Cela signifie-t-il que, dès lors qu’on critique les médias, on a le droit d’écrire n’importe quoi pour peu qu’on soit sincère et qu’il n’y ait rien de personnel ?
En aucun cas, car le quatrième critère de la bonne foi, l’existence d’une « enquête sérieuse », est le plus important. Une très grande partie des attendus de l’arrêt porte sur cette question. La Cour a réalisé une analyse fine, approfondie et sérieuse des éléments présentés par les deux côtés. A la lecture de l’arrêt, on sent que le visionnage des rushes a été déterminant. Les choses sont dites sans la moindre ambiguïté : « L’examen, en cause d’appel, des 18 minutes de rushes de Tala Abu Rahma communiquées par France 2 ne permet pas d’écarter les avis des professionnels entendus au cours de la procédure… » Et aussi : « Les attestations produites par les soins du cameraman en pouvant pas, en revanche, au vu de leur présentation comme de leur contenu, être tenues pour parfaitement crédibles. »

Si on pousse votre raisonnement à son terme, la Cour s’est prononcée, au-delà de l’affaire Enderlin-Karsenty, sur l’affaire Al Doura. Peut-on déduire de leur arrêt que les juges admettent que le reportage filmé par Talal Abu Rahma, édité et commenté par Charles Enderlin et diffusé par France 2 le 30 septembre 2000 suscite de gros doutes ?
Il est certain que la décision ne porte pas seulement sur le périmètre de la tolérance dont doit bénéficier la liberté d’expression. D’un point de vue exclusivement juridique, on doit constater que la Cour s’est livrée à une analyse très minutieuse, étalée sur plusieurs pages, des documents qui lui avaient été présentés ainsi que de l’attitude et des propos des différents protagonistes depuis huit ans. La relaxe de Philippe Karsenty n’est pas seulement fondée sur les grands principes, elle l’est aussi sur l’examen sérieux des pièces. En clair, le fond de l’affaire n’est pas étranger à la décision de la Cour.

France 2 et Charles Enderlin ont décidé de se pourvoir en cassation. Quel est le périmètre du débat devant cette instance ? Peut-elle se saisir du fond ou doit-elle s’en tenir à la technique juridique ?
En théorie, la Cour de Cassation ne juge qu’en droit et non pas en fait. Cette règle souffre une exception qui est précisément le droit de la presse. Dans cette matière, elle étend son analyse à tous les aspects des litiges, y compris aux faits. En conséquence, aucun élément de la décision de la Cour d’appel ne peut être tenu pour acquis. Le jeu reste ouvert.

Propos recueillis par Gil Mihaely.

Richard Malka a notamment publié : L’ordre de Cicéron, TI et TII (Glénat), Section Financière TI et TII (Vents d’Ouest), La face karchée de Sarkozy (Fayard/Vents d’Ouest), Sarko Ier (Fayard/vents d’Ouest), Rien à branler (Charlie Hebdo).