« La bouche d’une femme dit toujours non, et doit le dire. Mais l’accent qu’elle y joint n’est pas toujours le même, et cet accent ne sait point mentir », écrit Rousseau dans Émile ou de l’éducation. À l’heure où, dans le sillage de l’affaire Weinstein, les femmes descendent dans la rue avec les #MeToo et #Balancetonporc, notre président promet que la France « ne doit plus être un pays où les femmes ont peur ». Avec le projet de loi « contre les violences sexistes et sexuelles » de Marlène Schiappa, secrétaire d’État chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes, la question du viol est d’une particulière actualité.

Le droit de dire « non » apparaît comme un droit primordial et la loi ne badine plus avec l’amour : violer son épouse est, en France, un crime passible de 20 années d’emprisonnement, une peine plus lourde que celle prévue pour le viol d’une inconnue (15 ans). Si une forte proportion des viols est imposée par le conjoint ou partenaire, ceux-ci relèvent-ils tous de la cour d’assises ?

Tu veux ou tu veux pas ?

Autrefois emmurées dans la honte et la suspicion, les victimes orchestrent aujourd’hui un procès pénal perçu comme garant de leur rédemption. Le courant victimologique prend de l’ampleur et influence l’évolution de la législation : l’allongement sans fin des délais de prescription ne satisfait pourtant pas le féminisme de combat, qui exige l’imprescriptibilité. Car il en faut parfois, des décennies, pour que « la parole se libère »…

Mais qu’entend-on juridiquement par viol ? Autrefois limitée au coït vaginal « illicite » (une femme ne pouvait violer un homme), la notion de viol sanctionnait essentiellement la sexualité hors mariage. Depuis la réforme de 1980, le viol désigne « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ».

La nécessité du consentement en découle : le peu érotique « devoir conjugal » est enfin tombé en désuétude. Mais il est intéressant, à l’heure de la parité, de nous interroger : spontanément, nous pensons toujours à l’acte sexuel imposé par un homme. Ce qui est logique : le violeur est le « pénétrant ».

Défense de ne pas vouloir/pouvoir

Paradoxe saisissant : la 3^e chambre de la cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 28 février 1996, avait statué que le refus prolongé par une épouse de la sexualité constituait une « violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune » : ce qui avait abouti au prononcé du divorce aux torts exclusifs de l’épouse.

A contrario, la loi peut punir celui qui ne peut assurer à son épouse la sexualité à laquelle elle prétend. Dans un arrêt du 3 mai 2011, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a ainsi octroyé à l’épouse d’un mari défaillant la somme de 10 000 € de dommages-intérêts. Les juges du fond estimaient que : « Les rapports sexuels entre époux sont l’expression de l’affection qu’ils se portent mutuellement, tandis qu’ils s’inscrivent dans la continuité des devoirs découlant du mariage ».

Prenons la mesure de la complexité : psychologiquement, affectivement et même devant une juridiction civile, le droit à la sexualité au sein d’un couple constitué serait une sorte d’évidence. Mais le fait qu’elle soit imposée par l’un ou subie par l’autre peut constituer un crime. Le retour de l’abominable « droit de cuissage ».

La notion de dégoût, si importante en sexologie, se lit en filigrane dans l’intention du législateur : « Car, en définitive, qui le sait ? Bien trop de gens sont persuadés que tout est permis au sein du couple, y compris l’indicible », disait Roland Courteau au Sénat, lors de la séance publique du 29 mars 2005.

Un crime récent

C’est en 1990 que la Cour de cassation a reconnu pour la première fois le crime de viol entre époux. Dans une décision du 11 juin 1992, elle affirmait clairement que « la présomption de consentement des époux aux actes sexuels ne vaut que jusqu’à preuve contraire », point de vue adopté en 1995 par la Cour européenne des droits de l’Homme.

Clarifions donc : la personne qui peut prouver l’absence de consentement à une relation sexuelle est victime de viol. Certes. Mais comment prouver la contrainte ? Peut-on « consentir » lorsque l’on n’aime plus, que l’on ne désire plus, que l’on se déchire quotidiennement ? Devrait-on, comme le souhaitent les féministes les plus radicales, qualifier de viol tout rapport sexuel non désiré (et pas seulement non consenti) ? Sans le savoir, le législateur est tombé dans un piège inextricable.

Tous les « non » ne veulent pas dire « non »

Comme le dit Élisabeth Badinter dans Fausse route, certaines situations sont simples. Il y a ainsi le « oui qui veut dire oui » et le « non qui veut dire non » : l’acceptation comme le refus sont exprimés sans ambivalence, ni risque de mauvaise interprétation. Le oui est franc ; le non est aussi éloquent qu’un signal de stop ou de sens interdit.

Mais le comportement amoureux est parfois moins binaire : l’ambiguïté est possible, a fortiori aux prémices d’une relation. Il existe « le non qui veut dire oui », un « non » érotique, voire érogène : « Non, non, pas ça… pas ici… pas maintenant… » que tout amant, même attentionné, a pu outrepasser. Dans leur Antimanuel d’éducation sexuelle, Marcela Iacub et Patrice Maniglier citent une enquête américaine selon laquelle : « près de 40 % des femmes, lorsqu’elles disent non, n’attendent pas du tout de leur partenaire qu’il s’interrompe, au contraire (…). Il reste 60 % qui, lorsqu’elles disent non, veulent dire non littéralement ». Les auteurs ajoutent qu’il ne faut pas oublier « les femmes qui ne disent ni oui ni non et dont il faut aussi interpréter le silence… ». Le sociologue Éric Fassin, pourtant sympathisant féministe, admet aussi l’existence d’un refus féminin symbolique, une « résistance pour la forme [sic], afin de mieux signifier son assentiment… ».

L’amant digne de ce nom doit donc faire preuve de tact dans l’interprétation de ces signaux, surtout avec une nouvelle partenaire, dont il ignore tout du passé ou des blessures anciennes. Ce dont chaque homme, osons le dire, n’est peut-être pas capable. Comme l’évoque Claude Habib, professeur de littérature et spécialiste de Rousseau, dans Le Consentement amoureux : « Tout homme désirant [confronté à un refus féminin] serait en position de se demander : fuit-elle pour de bon ? (…) Et la femme selon son cœur est celle qui multiplie les signes ambigus et fait passer sans cesse son poursuivant des affres de l’angoisse aux transes de l’espoir ».

Tous les « oui » ne veulent pas dire « oui »

Difficile dès lors de concilier les subtilités et paradoxes du jeu amoureux avec les exigences d’objectivité des critères légaux. Afin qu’il soit vérifiable ou réfutable, le consentement amoureux devrait-il être contractuel, à la façon du « consentement éclairé » donné au chirurgien ?

Plus complexe encore, le « oui qui veut dire non » de celle qui subit sans vraiment consentir, sans oser protester, montrant peut-être un malaise ou une passivité qu’un partenaire plus finaud ou moins égocentrique aurait pu percevoir mais qu’elle n’a pas exprimé. Un « oui » tiède, une façon de céder sans enthousiasme à des sollicitations pressantes. C’est à ce « non »-là, à ce refus muet, que certaines féministes voudraient sensibiliser les magistrats, craignant qu’ils ne prennent en considération que les cas dans lesquels le refus a été clairement exprimé. Et outrepassé.

Mais en introduisant une différence juridique entre « céder » et « consentir », on fait de l’éprouvé psychologique de la victime le principal constituant de l’infraction. Sans que l’on s’interroge sur l’intentionnalité du mis en cause, on attend du procès pénal la confrontation impitoyable de deux subjectivités.

« Pour les femmes, aucun lieu n’est sûr »

Avec la loi du 4 avril 2006, le mariage ou le concubinage constitue une circonstance aggravante : le viol d’une épouse est désormais plus sévèrement puni que celui d’une inconnue.

L’Enquête nationale sur les violences faites aux femmes de l’INED (2001) révèle pourtant que « plus de 47 % des viols sont perpétrés par le conjoint ou l’ex-conjoint ». Les mots perdent littéralement leur sens et ce dévoiement fait dire aux auteurs de cette enquête : « Pour les femmes, aucun lieu n’est sûr. L’endroit le plus dangereux pour une femme est son foyer ».

La majorité des plaintes pour viol concerne désormais les partenaires ou ex-partenaires. À l’heure de l’ADN, ce n’est pas la réalité du rapport sexuel qui est niée : c’est celle du consentement. Le danger est alors majeur de laisser à l’expert, psychiatre ou psychologue, le soin d’apporter la charge de la preuve, par la notion de crédibilité de la plaignante.

Accusé, défends-toi !

On oublie que, pour être reconnu coupable de viol, il faut avoir voulu violer. C’est un principe cardinal du droit pénal qu’un comportement incriminé ne tombe sous le coup de la loi que s’il est commis « intentionnellement », « sciemment » (exception faite des infractions « non intentionnelles », comme les homicides ou blessures involontaires, la mise en danger de la vie d’autrui…).

Force est pourtant de constater qu’en matière de délinquance sexuelle, la tendance est de mettre la preuve de sa bonne foi à la charge de la personne poursuivie. C’est ce « renversement de la charge de la preuve » que revendique sans vergogne Jacques Toubon, pourtant ancien Garde des Sceaux, dans un tweet du 25 novembre 2017, publié sur le compte du Défenseur des droits.

En cas de harcèlement sexuel, c’est à l’auteur des faits de démontrer devant la justice qu’il n’y a pas eu harcèlement. Le Défenseur des droits soutient les victimes et enquête pour les aider à gagner https://t.co/096m7ymoGA

— Défenseur des droits (@Defenseurdroits) 25 novembre 2017

Comment expliquer cette dérive ? Probablement par le postulat qu’une plaignante est présumée dire vrai : elle est d’ailleurs d’emblée nommée victime. Qui oserait écrire « présumée victime » sans crainte de l’offenser davantage encore ? Le respect des droits des victimes et celui du principe de présomption d’innocence ne devraient pourtant pas être exclusifs l’un de l’autre.

Ne pas confondre désir et consentement

Notre expérience psycho-criminologique nous enseigne à quel point la population des auteurs de viol est hétérogène : le violeur des rues n’a rien à voir, au plan psychiatrique comme au plan de la dangerosité, avec le conjoint ou ex-conjoint aveugle ou égocentrique. Le premier suscite avant tout l’effroi, l’angoisse de mort. Le second, la répulsion. L’usage du seul terme de viol pour désigner des situations aussi différentes est pauvre et réducteur. On pourrait opposer le viol (avec sa représentation de violence et d’effraction) à la « sexualité imposée » (sans aucunement banaliser cette dernière, avilissante pour tous et génératrice de dégoût). Les droits et la dignité de l’individu n’y perdraient rien et la terminologie juridique s’enrichirait de nuances que son stock lexical ne lui permet actuellement pas.

Distinguer le vrai du faux est le moins que l’on puisse attendre de la justice. Il est pourtant impératif que les avocats, juges et experts se gardent de confondre absence de désir et absence de consentement. À l’échelle d’une vie conjugale, la joliesse n’est pas toujours au rendez-vous et le nombre de relations subies sans désir ni plaisir, pour réguler les tensions ou éviter les reproches, obligerait à n’en pas douter à recruter des juges. Et à construire des prisons.